小林赴陸賺錢記必懂白話大陸公司法,為家為子,不得不拚(一)|中國大陸商務法律|海內外商標、著作權註冊申請|賀田網

更新日期:3月 20

小林為了掙錢養家遠赴大陸經商,找了當地夥伴一起合資開設有限公司,以便更接地氣,有限公司具有人合、資合兩性質,以下特別就股東部分,白話說明,以降低經營風險:

關於公司股東概況

在公司法中叫股東在合夥企業法中就叫合夥人

誰是公司的股東?就要看股東資格取得的證據,三個證據的內涵及效力,簡單說明如下:

三個證據:

一、股東名冊:證明效力最高,股東身份的法定證明文件

二、出資證明書

三、工商登記:公司登記機關的登記(大陸工商局已更改為市場局)

假設將來股東如果發生變更,就要進行變更登記,沒有登記或者沒有辦理變更登記 ,是不得對抗第三人,假如工商登記沒有寫小林的名字,因工商登記有公示公信的效力,有宣誓的作用,所以當小林要去陸銀以股權質押,銀行可以主張拒絕承認小林的股權,銀行的抗辯是成立的,但是小林在公司內部的股東的資格不會受到影響。


另外工商登記和股東名冊衝突的話,出資證明書沒太大效力,出資證明書就是俗話講的股權證

就算小林沒拿到出資證明書,不代表就不是股東,工商登記、股東名冊、出資證明書三個都不一樣時以股東名冊效力最高股東資格訴訟都是以公司為被告


**一股二賣問題

小林本來是甲公司股東,後來與合資股東不合,將股權轉讓給黃蓋(第一次買賣),公司內部股東名冊 已經是寫黃蓋,但是因新創公司太忙,疏忽辦理變更,在對外公示仍是寫小林,小林股權又轉讓給了周瑜(第二次買賣),這裡賣給周瑜的行為,即為第二次處分,二次處分行為是參照物權法106條的規定處理,小林無權處分周瑜善意取得(參照物權法善意取得的制度),附帶一提,物權法 無權處分 賣的是動產不動產物權,股權和物權完全不同,股權它除了具有財產性還具人身性,話說回來,善意取得要滿足什麼條件呢?

1.善意(主觀上周瑜是不知道的)

2.對價

3.手續全(第二次買賣已經辦理工商登記手續)

原股東處分 股權賣給周瑜,造成黃蓋損失,周瑜符合善意取得,黃蓋雖然是實際權利人真實的權利人.就沒法再取得股東身分權,黃蓋只能要求賠償了,這時黃蓋真衰,本來的股東資格喪失,無法分享紅利,雖然能要求小林、董事高管賠償,但也是得不償失啊!

**名義股東和實際出資人之間的關係

這裡講到的就是我們現實中講到的代持股的問題,小林他準備向甲公司出資100萬元,但小林礙於身分因素(小林是政府高管)不想出名投資,讓許攸出名,他出資表面上所有公開信息都是許攸的名字,小林認光是如此無法保障他的權益,於是和許攸之間訂了協議,許攸明知這事。

->代持股現在在大陸是允許的,在司法解釋三2011年之後是允許的,但是呢?出資人與出名人各暗藏法律風險,實際出資人 小林 有什麼風險?名義股東許攸有什麼風險在?都是眉角,不搞清楚絕對會吃大虧:

先來講一下內部關係是指,實際出資人小林和名義股東人許攸之間的關係:

代持股辦議有效

商法的態度對合同問題,實際上公司法商法不做特別處理,除非出現欺詐脅迫、損害國家利益違反合同法52條,否則原則上合同符合雙方協商一致+意思表示真實有效,二人之間因為投資、權益的歸屬發生爭議,事情大條了:

Ex:小林向公司出資100萬,年終分紅許攸分了3萬塊錢,投資權益原則上屬於是實際股東小林

,小林、許攸兩個內部之間的關係、則可以依照協議議定分紅比例。

外部關係有三個對外關係

1.小林雖然是實際股東實際出資人,不能直接去找甲公司說錢、是我出的,想要加入股東(有點像是小老婆的概念,當小三雖然替情人生了小孩,但是要入門,還是要經過婆婆同意,哈),

這時小林如果要求公司變更股東名冊,列入他的名字,因為有限責任公司,除了具有資合性

還有人合性質,就要經過公司其他股東半數以上同意(公、婆、大老婆同意:))。

2.第三人的關係是講名義股東許攸把股權賣掉了,實際出資人小林說我享有實際權利,請求認定許攸處分股權行為無效,這時要參照物權法106條的規定處理,小林既然是名義股東,有權處分,為何還要參照物權法106條處理呢?

大陸商法其實非常講究平衡問題,畢竟100萬的出資是小林,合同有效符合有權處分,但是為了保護實際出資人的利益,平衡小林的利益,因此要求第三人是符合善意、對價、手續全,物權法上善意取得的規定。

3.跟債權人的關係:

實際出資人小林出資有瑕疵(爸、錢不夠了),承諾不到位?當公司資金燒到不能對外清償的情況下、股東需要對債權人承擔補充賠償責任、債權人是要求誰承擔責任? 這裡名義股東許攸要承擔責任(誰叫你要掛名!!),名義股東許攸承擔完之後可內部追償。

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***冒名股東

小林想出資但是不想出名偷曹操身份證(大膽!)、把曹操登記為公司的股東(叫誰敢欺侮我們公司),但是實際上曹操和公司是沒有任何關係的,沒有權利也沒義務也無用承擔責任,小林是冒名登記人應當承擔相應的責任(個人造業,個人擔)!

***股東的權利和股東的義務

話說回來,股東權.到底是什麼長怎樣?

實際上他具有以下特徵:

1.綜合性

2.通過出資形成的權利

3.一種社員權:跟身份跟資格相關的一個權利

它既不是債權也不是物權也 不是 智慧財產權,股權是個獨立的權利,可以要求分紅、開股東會、表決權。

分類上有股東權資產收益、參與重大決策和選擇管理者的權利這是三大類,其中資產收益是指股東權中的財產權,另外12項股東權中,可以區分為:

1.自益權:

跟財產有關的一些權利,對自己有好處的這一些權利

2.共益權:

共益權.這裡要特別提到能不能被剝奪被限制?

就自益權部分,比如說小林承諾出資10萬,現在只出了1萬塊錢,小林的股權肯定是有瑕疵的

這個時候我們可以限制它什麼?上部分分紅自益權,按實繳出資比例來分(1萬元),而不是按認繳的(10萬元)來分,但是小林出資雖然是有瑕疵的,如果小林說我要查帳,這裡是屬於參與重大經營共益權,對他的這個共益權參與管理權是不能限制的,所以在理論上自益權又稱非固有的權利,共益權則稱固有權。

股東的義務,有哪些呢?

第一是共同的義務,有三大項:

1.出資義務

2.參加股東會的義務

3.***第三不干涉公司正常經營???***(出錢的不是大爺啊!)

為什麼不能干涉具體的經營?就是因為現代企業兩權分離(經營與所有分離),所以公司它的經營管理權是歸董事會和聘用的經理(經理人那種等級的),所以說呢!公司的經營是由董事會來掌握,股東只是享有資產所有者、投資收益這些權利,股東對具體的經營項目是不能直接指手畫腳要求參一腳、耍大爺的,但是呢還是有權利,可以決定公司的合併分立解散、章程的修改,例如:決定通過我選董事然後來換董事會(鴨蛋密密,也是有縫隙)。

特別義務:不得濫用控股股東的地位不得濫用關聯關係。




*****股東的代表訴訟權

公司合法權益受到侵害,董事跟監事又都是好朋友,股東該怎麼辦呢,可以代表公司起訴嗎?這裡股東必須符合一個前提,公司沒法起訴 怠於起訴,股東才可以替公司提起訴訟。

那麼對於股東代表訴訟制度,該符合什麼樣的情形呢?

比如說小林現在是米桶公司的董事長,公司章、財務章這些都是由 小林 來保管,現在呢小林想賣掉自己的一輛私家車TOYOTA ALTIS價值10萬塊錢,結果他賣給了自己當董事長的米桶公司(養老鼠咬布袋),賣了100萬高價,這筆交易公司已受損害了(10年車敢賣我100萬),依法公司受害應該原告是 米桶公司 被告是小林,要求小林賠90萬,可是現在呢!出現一個問題,公司不是真的人,所以它需要有一個訴訟代表人參加訴訟,這就是所謂的代表人制度,小林是訴訟代表人被告又是小林,依法是董監高執行職務等等造成公司損失應當賠償,股東該怎麼做呢?

第一步是先向公司提請求?附帶一提先考慮股東有資格限制?有限公司的話是股東就可以提起,因為公司法對小企業沒那麼多限制,但是對於股份有限公司,按照公司法151條的第一款,股東要持股達到180以上,並且呢!持股比例要達到1%,原因是怕股東濫訴!!(不可以不爽就告)


這裡的請求就是所謂的交叉請求規則,對於違反151條第一款的董監董事和高管,股東可以書面請求的是誰呢?答案就是監事會,也就是董事高管現在損害公司,請求的對象是監事會,監事等等損害公司,書面是向誰提請求呢?交叉過來就是向董事會提請求,為什麼這樣設計呢?

實際上是效率優先,讓請求更加有效(因為監事本身就具有監督公司的性質)。

如果說現在股東向董事會或者監事會,提請求董監接受了這個請求,比如說董事長小林損害公司,公司是原告監事會的主席是訴訟代表人,那如果第二種情況監事跟董事長是好朋友不接受請求,公司的機關拒絕提起訴訟,這種情況下股東才可以直接對董監高提起訴訟。

原告是股東,被告是誰?侵權人董事長 小林,列公司為第三人, 為什麼列公司作為第三人?是因為公司反對這個訴訟,所以作為第三人參加訴訟,其他股東的話是共同原告同求,同求指的是共同原告 ,一般的話異求反對的話是作為第三人。


第三呢判決對沒有參加的股東發生法律效力是指一事不再理,如果其他股東又以同一事實同一理由告, 小林就可以不管他了(法院叫你來為什麼不來?)。


勝訴利益歸公司,這是司法解釋四有專門強調的一個問題,股東提起代表性的案件,訴訟請求部分或者全部得到法院支援,公司應當承擔合理的費用,所以如果敗訴的話怎麼辦?股東自行承擔(叫你沒理由別亂告,不聽!),司法解釋四是2017年生效的解釋。

*公司的董監高

有什麼任職資格呢?(不是人人可當高管!!!),負經營管理的責任,公司法對 任職資格 是有限制的,這些限制屬於公司法的強行性規範,講的就是意思自治和強行性規範之間的關係,所以不能當董監高的有:

小孩、瘋子、貪污犯,無能經理加老賴(個人所負數額較大的債務到期未清償),所以董監高和股東不亠樣,董監高要負的的義務有共同義務和特定義務,所謂的共同義務就是指忠實義務、勤勉義務-不違法違章不違規,而特定義務就是交易、交易安全的問題。


呼呼呼(喘!!!),講了那麼多,懂了沒??

不懂沒關係,多想想,多看看,賺錢有理,不是罪惡,懶惰不勤奮,終日空想不行動,才是要檢討,但是,賺錢衝動之際,也要懂得衡量利益,控制風險,大家一起發大財!


...待續


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