小林赴陸賺錢記,白話大陸刑法(一),為生活懂法不吃虧!|中國大陸商務法律|海內外商標、著作權註冊申請|賀田網

更新日期:2020年3月20日

話說小林為了賺錢遠飄中國討生活,難免要瞭解一些當地法律知識,以免觸法生悲,先來說一下分析任何一個刑法問題(大陸刑法),先想想形式上是否符合罪刑法定要求,然後再分析他是否侵犯了法益,最後看是否是倫理所許可。

而刑法的機能在現代社會有兩個機能,一個是保護機能,另一個是保障機能,保護機能保護的是人民群眾的安全,懲罰犯罪,保護被害人,而保障機能則是保障人權,這裡保障了犯罪人的人權因為被害人人權已經為保護機能所實現。

所謂權力導致腐敗絕對權力導致絕對腐敗,在所有的權力中最可怕的就是生殺予奪的刑罰權

輕則剝奪人的財產、剝奪人的自由,重則剝奪人的生命,所以一定加以最為嚴格的約束,刑法要面對犯罪人、保護國家,也要面對國家保護犯犯罪人不旦面對犯罪人,也要面對檢察官保護市民成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。

所以就罪刑法定原則而言,法無明文規定不為罪 法無明文規定不處罰,是法治國最重要的一個原則,對國家權利最有效的限制就是把權利切割成立法權、司法權、行政權、由三個不同機構去掌握,保持一種動態的平衡,孟德斯鳩三權分立學說是罪刑法定學說的一個重要理論來源,所以司法機關只能適用規則,不能創造規則,創造了規則就擁有了立法權,當立法和司法權合而為一自由就岌岌可危了。


***罪刑法定原則***(有規定,再來抓我)

最要掌握就是罪刑法定關於刑法解釋學的一個論斷,在刑法解釋學中可以進行擴張解釋,不允行類推解釋,擴張解釋、類推解釋最大的區別在哪呢?

我們知道語言有一個核心含義,語言還有一個發散範圍,如果在語言的含義之外,發散範圍之內所做的解釋我們把它稱之為擴張解釋,而類推解釋是超越了語言的最大範圍,類推是對規範的一種說明,它創造了新的規則。

這就是為什麼類推超越了民眾的合理預期,而擴張沒有超越民眾的合理預期,罪刑法定、刑法機能、刑法目的,三大概念一定要清楚。

***單位犯罪***(公司會長手腳盜取財物嗎?)

公司企業事業單位機關團體實施的危害社會的行為,法律規定為單位犯罪的應當負刑事責任,所以關於單位犯罪主要著重單位的人格否定制度,單位法定原則和單位犯罪的處罰。

對於單位犯罪的處罰和對自然人犯罪的處罰哪個處罰會更重?

這裡自然人犯罪的處罰會更重一點,所以對於單位犯罪大陸歷來採取的是限制解釋,這裡一定要注意單位人格否定制度,如果人們成立單位.是為了違法犯罪活動,或者單位的主營業務以實施犯罪為主要活動的話,都不能理解為單位犯罪而是個人犯罪。

第二呢,是單位犯罪的法定主義,只有刑法明文規定可以由單位構成的範圍,才能理解為單位犯罪,如果這個罪名沒有單位犯罪但卻以單位的名義實施。

比如說單位領導集體決定去偷電,顯然單位不構成犯罪可以追究自然人的刑事責任,這是單位犯罪的法定主義,如果這個罪沒有單位犯罪,但是以單位的名義實施,涉及到立法解釋的規定

,立法解釋是創造性的,立法解釋能夠類推嗎?司法解釋不能類推對吧,立法解釋當然不能類推,因為立法程式更嚴格,立法解釋只是說明性的,司法解釋也是說明性的,所以司法解釋可以溯及既往,因為司法解釋的效力是跟法律同步產生,所以立法解釋也有溯及力,立法解釋的效力也跟刑法同步產生,常務委員會關於中國人民共和國刑法第30條的解釋,是可以溯及既往的,依照大陸刑法通說的觀點認為立法解釋是有時間效力的

比較常見的一些犯罪,如暴力犯罪通常沒有單位犯罪、抗稅罪沒有單位犯罪、妨礙公務罪也沒有單位犯罪,但是有一個特別重要的例外就是拒不執行判決裁定罪,中國2015年刑法修正案九的規定,拒不執行判決裁定罪是有單位犯罪,傳統的自然犯、殺人放火這些都沒有單位犯罪、266條的詐騙罪、拐賣也沒有單位犯罪、但是有一些比較特殊的犯罪是有單位犯罪、像盜竊罪沒有單位犯罪但盜伐林木罪有、拐賣沒有單位犯罪但強迫勞動罪有單位犯罪、盜竊罪沒有單位犯罪、但收贓這種掩飾隱瞞犯罪所得罪是有單位犯罪(2018年有一個專門的司法解釋)。

單位犯罪的處罰:

單位犯罪有兩個受刑主體所以單位犯罪一般採取雙罰制,既處罰單位又處罰自然人當然對於單位只能處罰金,在極個別的犯罪中,也有可能採取單罰制、只處罰自然人不處罰單位,因為處罰單位沒有實益、比如說私分國有資產罪,單位的財產都被私分了。


***不作為犯(沒做啥,也要被罰)

首先作為跟不作為的區分,大陸採取的是規範區分說作為是一種積極的行為,違反的是禁止性規範,不作為是違反的是命令性規範,它是當為而不為,作為跟不作為的區分不是絕對的,因為,兩者可能會發生結合或競合