小林赴陸賺錢記,白話大陸刑法(一),為生活懂法不吃虧!|中國大陸商務法律|海內外商標、著作權註冊申請|賀田網

更新日期:3月 20

話說小林為了賺錢遠飄中國討生活,難免要瞭解一些當地法律知識,以免觸法生悲,先來說一下分析任何一個刑法問題(大陸刑法),先想想形式上是否符合罪刑法定要求,然後再分析他是否侵犯了法益,最後看是否是倫理所許可。

而刑法的機能在現代社會有兩個機能,一個是保護機能,另一個是保障機能,保護機能保護的是人民群眾的安全,懲罰犯罪,保護被害人,而保障機能則是保障人權,這裡保障了犯罪人的人權因為被害人人權已經為保護機能所實現。

所謂權力導致腐敗絕對權力導致絕對腐敗,在所有的權力中最可怕的就是生殺予奪的刑罰權

輕則剝奪人的財產、剝奪人的自由,重則剝奪人的生命,所以一定加以最為嚴格的約束,刑法要面對犯罪人、保護國家,也要面對國家保護犯犯罪人不旦面對犯罪人,也要面對檢察官保護市民成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。

所以就罪刑法定原則而言,法無明文規定不為罪 法無明文規定不處罰,是法治國最重要的一個原則,對國家權利最有效的限制就是把權利切割成立法權、司法權、行政權、由三個不同機構去掌握,保持一種動態的平衡,孟德斯鳩三權分立學說是罪刑法定學說的一個重要理論來源,所以司法機關只能適用規則,不能創造規則,創造了規則就擁有了立法權,當立法和司法權合而為一自由就岌岌可危了。


***罪刑法定原則***(有規定,再來抓我)

最要掌握就是罪刑法定關於刑法解釋學的一個論斷,在刑法解釋學中可以進行擴張解釋,不允行類推解釋,擴張解釋、類推解釋最大的區別在哪呢?

我們知道語言有一個核心含義,語言還有一個發散範圍,如果在語言的含義之外,發散範圍之內所做的解釋我們把它稱之為擴張解釋,而類推解釋是超越了語言的最大範圍,類推是對規範的一種說明,它創造了新的規則。

這就是為什麼類推超越了民眾的合理預期,而擴張沒有超越民眾的合理預期,罪刑法定、刑法機能、刑法目的,三大概念一定要清楚。

***單位犯罪***(公司會長手腳盜取財物嗎?)

公司企業事業單位機關團體實施的危害社會的行為,法律規定為單位犯罪的應當負刑事責任,所以關於單位犯罪主要著重單位的人格否定制度,單位法定原則和單位犯罪的處罰。

對於單位犯罪的處罰和對自然人犯罪的處罰哪個處罰會更重?

這裡自然人犯罪的處罰會更重一點,所以對於單位犯罪大陸歷來採取的是限制解釋,這裡一定要注意單位人格否定制度,如果人們成立單位.是為了違法犯罪活動,或者單位的主營業務以實施犯罪為主要活動的話,都不能理解為單位犯罪而是個人犯罪。

第二呢,是單位犯罪的法定主義,只有刑法明文規定可以由單位構成的範圍,才能理解為單位犯罪,如果這個罪名沒有單位犯罪但卻以單位的名義實施。

比如說單位領導集體決定去偷電,顯然單位不構成犯罪可以追究自然人的刑事責任,這是單位犯罪的法定主義,如果這個罪沒有單位犯罪,但是以單位的名義實施,涉及到立法解釋的規定

,立法解釋是創造性的,立法解釋能夠類推嗎?司法解釋不能類推對吧,立法解釋當然不能類推,因為立法程式更嚴格,立法解釋只是說明性的,司法解釋也是說明性的,所以司法解釋可以溯及既往,因為司法解釋的效力是跟法律同步產生,所以立法解釋也有溯及力,立法解釋的效力也跟刑法同步產生,常務委員會關於中國人民共和國刑法第30條的解釋,是可以溯及既往的,依照大陸刑法通說的觀點認為立法解釋是有時間效力的

比較常見的一些犯罪,如暴力犯罪通常沒有單位犯罪、抗稅罪沒有單位犯罪、妨礙公務罪也沒有單位犯罪,但是有一個特別重要的例外就是拒不執行判決裁定罪,中國2015年刑法修正案九的規定,拒不執行判決裁定罪是有單位犯罪,傳統的自然犯、殺人放火這些都沒有單位犯罪、266條的詐騙罪、拐賣也沒有單位犯罪、但是有一些比較特殊的犯罪是有單位犯罪、像盜竊罪沒有單位犯罪但盜伐林木罪有、拐賣沒有單位犯罪但強迫勞動罪有單位犯罪、盜竊罪沒有單位犯罪、但收贓這種掩飾隱瞞犯罪所得罪是有單位犯罪(2018年有一個專門的司法解釋)。

單位犯罪的處罰:

單位犯罪有兩個受刑主體所以單位犯罪一般採取雙罰制,既處罰單位又處罰自然人當然對於單位只能處罰金,在極個別的犯罪中,也有可能採取單罰制、只處罰自然人不處罰單位,因為處罰單位沒有實益、比如說私分國有資產罪,單位的財產都被私分了。


***不作為犯(沒做啥,也要被罰)

首先作為跟不作為的區分,大陸採取的是規範區分說作為是一種積極的行為,違反的是禁止性規範,不作為是違反的是命令性規範,它是當為而不為,作為跟不作為的區分不是絕對的,因為,兩者可能會發生結合或競合的現象,所謂結合就是一個犯罪 同時包括了作為和不作為,比如說抗稅罪 以暴力脅迫方法拒不履行納稅義務是抗稅,從拒不履行納稅義務的角度是不作為,從暴力脅迫的角度是作為,舉例,法官讓你來執行判決書,你把法官揍了一頓、從拒不執行判決裁定罪的角度這是不作為,但是你把法官打一頓是構成故意傷害罪。

不作為的分類可以分為兩種

一種叫純正的不作為,就是刑法分則所規定的模式就是一種命令模式,如戰時拒不履行軍事徵招罪,或拒不執行判決裁定罪

-不純正的不作為犯比較複雜

刑法分則規定的條文模式它是一個作為,但你卻通過不作為的方式去實施應該由作為構成的犯罪,A媽生了一個孩子才1個月,但不餵奶,顯然是通過一個不作為的方式去實施了一個本來應該由作為構成的犯罪,這就是不純正的不作為犯,此類型犯罪最大的問題就是關於罪刑法定原則的問題,因為罪刑法定法無明文規定不為罪法無明文規定不處罰,這個刑法分則的模式是作為,怎麼能夠通過不作為的方式去實施呢?

於是就出現不作為跟作為等價性的問題,要去思考的不作為的成立條件,學說上有形式說還有實質說,通說為折衷說:

先來講一下四個形式來源,每個形式來源都有個實質要求這一實質要求就是主控支配,而什麼叫主控支配呢?一個是對法益無助狀態形成了一種保護性的支配,一個是對危險來源有一種監控性的支配,但這所有實質來源都必須放在四個形式基礎上,不能脫離形式去談實質。

1.法律法規所明確規定的義務:

刑法上的義務要求不一定是刑法規定的,有可能是其他部門規定的但是所有其他部門法規定的義務必須經過刑法的確認,小林的老婆肚子疼,要送她去醫院,刑法確認了,因為刑法虐待罪

、遺棄罪對家庭成員的輔助關係予以了確認,當你發現火災了不去報警,按照消防法規定,任何人發現火災都必須報警不構成放火罪,刑事訴訟法規定任何公民都有作證的義務,小林是唯一的證人就是不作證,不能讓小林坐牢,因為以上兩個義務刑法沒有確認。

但是有三個犯罪例外

拒不作證罪:拒不提供間諜證據罪、拒不提供極端主義證據罪、拒不提供恐怖犯罪分子證據罪

這三個拒不作證刑法已經獨立成罪了。

2.法律行為所產生的義務:

首先是合同行為,因為這個合同行為形成我們剛才說的主控支配,對脆弱法益有控制和支配義務,所以這裡的合同一定要是規範所許可的合同,而不一定是法律要件的合同。

3.自願接受行為:

涉及英美法系著名的機會剝奪理論(人人都想做善事),小林撿了一個棄嬰一段時間嫌麻煩,又把他放在民政局門口,小林構成犯罪,因為小林形成了主控支配。

小林見有人掉入偏僻之地的深井找來繩子救人,將繩子的一頭扔至井底後,發現井下是仇人便放棄拉繩子乙因無人救助而死亡,還沒形成自願接受,因為自願接受的實質標準是我們剛才所說的主控支配,對脆弱法益形成了主要的控制支配。所以如果小林已經拉了一半,又把他摔死,這裡就有形成了主控支配。

4.先前行為所引發的義務

行為人的行為導致法益處于危險狀態,行為人就有排除危險或防止結果發生的特定義務

小林與女友兩人分手,小林分不起拿著一玻璃瓶硫酸去潑女友,到了女友家準備把玻璃瓶擰開

但由於體格太瘦弱擰不開,女孩子氣極了一把搶過去一擰就擰開了,說你這個沒出息的傢伙,因為天氣炎熱,女的把硫酸從頭上澆了下去毀容。

這個案例中第一如果危險是小林所引起的,被害人自造危險是無法引發作為義務的。

另外兩個例子,我們兩人喝酒結果你喝多了,讓我送你回家我說不送我自己也喝多,結果最後他被凍死請問我構不構成犯罪,當然不構成,因為這危險是誰創造的,是他自己創造的當然如果他不會喝酒,我拼命灌他喝酒我有沒有一個救助義務,那我就有一個救助義務,行為減少了危險如果不是增加危險,當然就沒有創造危險所以比對剛才講的一個棄嬰案,下面案例就不一樣了:


小林在荒山老林中方圓50公里都沒人的地方發現了一個棄嬰,小林害怕出事沒有救它構不構成犯罪,不構成犯罪,因為小林救這個棄嬰只是一個道德義務。

荒山狩獵人發現了棄嬰直接把他放到民政局後離開,但因無人救助嬰兒死亡,這個狩獵人構不構成犯罪呢不構成,因為他是降低了危險。

這裡還要注意幾種特殊的先前行為

我們倆人吵架我推了你一把,你倒在地上摔成了輕傷,過失致人輕傷不構成犯罪,但這時候你昏迷過去,當天晚上下雪,我心裡想最好把你凍死我才開心,最後你被凍死了我構不構成犯罪

,答案是構成屬於故意殺人,那也就是說過失違法行為是可以導致作為義務的,既然過失違法行為可以導致作為義務,過失犯罪就更導致作為義務.因為這個叫當然解釋,所以如果你過失把別人打成重傷他昏迷倒地,當天晚上下雪你想到有可能他會被凍死,但是你非常開心讓他凍死最後沒有救他,你是不是直接變成了故意殺人罪,但是由於侵犯的法益相同,所以只定一個罪:過失致人重傷罪不定,只定故意殺人罪。

第二種情況如果你實施了一個故意犯罪,我們兩人故意打架我把你打成輕傷結果你暫時昏迷,當天晚上下雪我說你如果被凍死最好不過,果然被凍死,顯然這直接構成了什麼罪構成了故意殺人罪。

另外有可能涉及共同犯罪問題

我兩人打架我把你打傷在地,你昏迷倒地我正準備救你結果路人甲說你傻呀,這種人是人渣呀你還救他幹嘛呀讓他死,我說有道理啊當天晚上下雪這個人被凍死,一旦我構成故意殺人罪路人甲就可以構成故意殺人罪的教唆犯。

不作為犯這個作為義務,其實相當於一種特定的身份我們都知道,沒有身份者不能成立身份犯的實行犯,但可以成立身份犯的共犯。

姐姐生了女娃不想要叫妹妹給扔了,妹妹將女娃仍到菜市場門口,姐姐有作為義務,所以構成遺棄罪,一旦姐姐構成遺棄罪那妹妹就可以構成遺棄罪的共同犯罪,共同犯罪當然要特別注意罪數問題,如果侵犯的罪數是同類的話那就不需要數罪並罰,但如果侵犯的罪數不相同的話就要數罪並罰。

甲非法狩獵誤傷李四,但卻拒不救助放任李四死亡,顯然他構成非法狩獵罪是不是還構成一個故意殺人罪,但這個故意殺人是不作為那就要數罪並罰。

**正當化行為**

正當化行為能否引發作為義務?

例如,小林對正在實施一般傷害的乙進行正當防衛,致乙重傷但人在防衛監督之內乙已無侵害能力,求小林將其送往醫院但小林不理會而離去,乙因流血過多而死亡,如果按照區分說的話,前面那一段是正當防衛後面那一段再有作為義務、主觀上是故意定故意殺人,如果主觀上是過失定過失致人死亡,如果沒有作為義務的話不構成犯罪。

還有一種觀點叫合併說,整體來看你前面的防衛行為,把他弄死了這死亡是你防衛行為所導致的,所以全案看成防衛過當,防衛過當一旦是犯罪,就逆推你有作為義務。

刑法明確規定防衛過當,那就意味著大陸刑法採取合併說

首先這個死亡結果是你防衛行為所導致的,所以他就叫防衛過當一旦是防衛過當,逆推你有沒有作為義務,有,主觀上是故意的定故意犯罪如果主觀上是過失的定過失犯罪,如果一個女的被人侵犯這個女的直接把這個男的推到河裡面去了,男的伸出手說大姊救救我吧,女的說你去死吧,後來這個男的死了這個女的構不構成犯罪,不構成,因為即便他死也在防衛限度之內

但若採取的是合併說如果死亡結果沒有超越防衛限度,就意味著你有沒有救助義務,沒有,如果死亡結果超越了防衛限度那有沒有救助義務,有。


了解了這些基本概念後 小林應該更懂得如何保護自己了


...待續

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