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更新日期:3月 20

***破產管理人

首先破產管理人一再強調定性是個法定職能機構,所以說管理人既不是為債權人利益也不是為債務人利益服務,他是為了保證破產程序可以順利進行,保證了一個公平公正的一個環境,所以他定性是個法定職能機構:

第一管理人是由誰來任命?由法院指定

第二債權人會議不能直接換管理人,他只能申請法院予以更換,是因為這的管理人不是為你債權人服務的,他是法定職能機構,所以說債權人會議只能是申請法院予以更換,這是非常重要的兩個點可任命第一由法院指定,第二債權人會議申請更換,第三個問題是管理人的職責,管理人他又是一類非常重要的機構,管兩大類問題:

第一接管財產第二是接管經營管理權

相當於這個營造廠破產之後,他的董事會成員、監事會、股東會都別工作了,通通由管理人來管,為什麼他的董事會不工作呢,你管不好,你已經把錢給弄破產了,而且到了最後利益衝突那麼大,那麼這種情況下由獨立的第三方來進行管理,這的管理人第一大類是對財產的管理,職權中問題:



第一、接管債務人的財產

營造廠被受理破產由管理人列財產清單,凍扣查的財產有多少

第二、調查財產狀況製作財產狀況報告

第三、管理和處分債務人的財產,什麼叫做處分呢?也就是如果被宣告破產之後、財產要被拍賣變賣然後作價處理,是由管理人來作價處理,所以管理人的職權非常的大

第四、在破產程序前的不正當行為行使撤銷追回權

第五和六的關鍵字特別注意擬訂兩個字

破產宣告之後,擬訂破產的變價方案第六擬訂和執行破產的分配方案,擬訂的訂如果是用這個”訂”的話說明管理人沒有決定權,他只是訂一個草案訂一個方案,因此這個財產如何變價方案、分配方案到底怎麼分,不是管理人去決定,這一塊呢,是由債權人會議去通過財產的變價方案,財產的分配方案通過之後財產變價是以拍賣的方式來變價,而拍賣是由管理人去執行,因此管理人在對財產的管理權中間:

第一、他沒有決定權

就是如何變價、如何分他沒有決定權,方案需要由後面的債權人會議去通過,而管理人只有什麼權利呢?執行權,方案通過之後,我去管理執行,所以管理人是管錢管後,所謂的管錢一進入到破產,企業要訂財產清單要清產核資,這是他管錢,財產方案的通過是由債權人會議去通過,管完錢去處分和執行,

下面第二大類是對經營管理權,管理人職責很大,接管了印章帳簿、文書材料、公章都由管理人去接管,在第一次債權人會議召開之前決定繼續停止債務人的營業,因為我們現在的破產重整程序的重整程序中間一般都是說到這個企業有可能還會要繼續活過來,比如說像大同鋼鐵現在雖然是進入到重整,但是在重整中間鍋爐高爐是不能夠熄火的,如果熄火,萬一重整成功了他要點火,而那個高爐熄一次火點一次火可能就是上千萬,所以說他就算進入破產程序,他一些必備的生產經營還是要維繫的,所以在第一次債權人會議召開之前到底要不要繼續這個營業是由管理人決定,但第一次召開之後由誰來決定?由債權人會議決定,因為你現在還沒有開會嘛,沒有開會之前是管理人來決定,第四、第七,管理人接受債權申報編制債權表,這個債權申報很多人可能會認為是應該由債權人會議去接受,不是,他在這是向管理人申報債權,而且這個債權表的編制到底欠工商銀行一百萬建設銀行五十萬,債權報表的編制是由管理人去進行編制,在第四特別注意破產法的司法解釋,第二條中間的繼續營業它對應的是司法解釋三的第二條,司法解釋三的第二條,破產申請受理之後經過債權人會議通過,或者第一次債權人會議召開之前經過法院許可,管理人或者自行管理的債務人可以為了債務人繼續營業,另外有關借款部分,第一次債權人會議召開之前,管理人決定可以繼續營業,第一次召開之後就由債權人會議來決定繼續營業,那麼現在要繼續營業的話,可能還要再借一筆錢才夠,這筆新借款的性質是作為共益債務,提供借款的債權人主張按照破產法42條的規定,優先于普通破產債權清償的法院應當支持,也就是這筆新借款定性是共益債務的話,它是具有優先性的,比普通的破產債權優先清償,但是呢,主張優先的權利不能優先于已就債務人特定財產享有擔保的債權清償,也就是這筆為繼續營業新借款的這筆借款,可以優先于普通債權還,但是不能優先于抵押權人是特定物作擔保,不能優先他們來進行清償,所以第七接受債權申報編制債權表在這需特別注意司法解釋三,第八條涉及司法解釋三第七條中間已經生效的法律文書確定的債權,管理人應當確認,他確認債權以什麼為依據呢?是已生效的法律文書來為依據,第二款中間管理人認為法律文書確有錯誤或者等等虛構債權債務,管理人懷疑債權的真實性,應當通過審監程序申請法院或者上一級法院撤銷,這是通過審判監督程序,也就是管理人再去確認債權的時候,原則上是按照生效的法律文書來確認,但是要有合理根據懷疑的話是通過審判監督程序,第八條有關債權,債務人、債權人對債權有異議的話應當說明理由,經過管理人解釋之後仍然不服的話,異議人可以向法院提出確認債權之訴,這個法院是向受理破產的法院提起是一個新的訴訟,所以當事人之間在破產申請受理前訂有仲裁條款的話應當向當時的仲裁機構申請確認債權債務關係,也就是說在製作債權表的時候有人有異議的話,

第一你可以起訴向法院提出債權確認之訴,這是個新的訴訟

但是如果說當時這個債權當時這個糾紛是通過訂有仲裁條款,比如說營造廠欠銀行一百萬,當時在借款合同中約定糾紛是通過仲裁不走訴訟,結果呢這個營造廠被受理破產了,現在債權是五十萬,對此有異議,應該就不是個訴訟問題

訴訟問題是向受理破產的法院,這是個仲裁問題仍然要經過原來的仲裁庭,按照原來的仲裁機構申請確認債權債務關係,司法解釋三出來之後就很明確,意思是說仲裁和訴訟是平行的解決債權債務糾紛的兩種方法,這兩種方法是不可替代的,所以當時有仲裁協議仲裁條款的話,當時的仲裁條款仍然是有效的,即使企業破產了,還是按照之前的仲裁條款來確定這個債權,這是我們講到的這兩個點。


***破產費用和共益債務

首先呢要知道什麼是破產費用和共益債務,這所謂的破產費用包括三大類

第一是破產案件的訴訟費用

第二是管理財產的費用(物的錢)

第三管理人執行職務的報酬

這是關於破產費用的一個概念

司法解釋三第一條在司法解釋三中間增加了一個法院受理破產申請,此前債務人沒有支付的公司強制清算費用,什麼是公司強制清算費用?比如說現在是一般解散,解散之後清算但清算發現資不抵債進入到破產,其中有一個清算費用。

第二沒有終結的是未終結執行程序中間的執行費用,也就是執行程序,我們說道一旦被受理破產他就終止,但之前在執行程序中間還有一些評估費、公告費這些執行費用是列入到破產費用後,把這兩個加上就是公司強制清算費用以及沒有終結的執行費用這塊放入到破產費用中,對於破產費用相當於是在一個破產程序中必須要支出的一些錢,這第一是破產費用。

下面什麼是共益債務?

其中共益債務的話強調的是法院受理破產申請之後概念,中間共益債務是指法院受理之後為了全體債權人的共同利益而負擔的債務,所以說共益債務他和破產債權他的性質和破產債權它的範圍是完全一樣的,他也是指合同之債、無因管理、不當得利、侵權之債這些範圍,但是他的區別是區別在時間點,其中共益債務,是在受理之後新產生的,而破產債權是在受理之前,比如說2019年1月1號營造廠被受理破產,那麼在17年的時候,營造廠欠銀行的一筆錢,那筆錢屬於合同之債,他是在受理之前產生的,所以那一筆錢一旦營造廠還不了的話2019年1月1號被受理破產之後,銀行只能作為破產債權人去申報債權,而我們現在講受理之後又發生了新債列入到共益債務,舉個最簡單的例子2019年1月1號營造廠被受理破產,結果呢到了三月份的時候,突然有洪澇災害開始天降大雨,營造廠有一批貨物擺在倉庫裡頭,現在進入破產程序之後,沒有人管這批倉庫,結果隔壁公司知道有天氣預報,沒有通知營造廠,就把這批貨物運到了安全地方,這是一個無因管理的行為,假設這一批無因管理的運輸費是五萬塊錢,這個錢是什麼時候產生的?受理破產之後,發生了新的無因管理之債;

這個債五萬塊錢是要還的,這個債就叫做共益債務,為什麼是共益債務呢?

因為如果隔壁公司不去營造廠區運這批貨物的話,這批貨物一百萬全部被水沖走了之後,對於營造廠是雪上加霜,他本身就資不抵債還不了錢現在對方只花了五萬塊錢挽救了這一百萬的貨物,實際上對營造廠現有的債權人都有益,所以這一筆五萬塊錢的支出就是為了現在全體債權人的共同利益而支付的這一筆債,所以這筆債呢就是共益就是對大家都有好處的共益債務,

那麼我們剛才講到的一個問題在第一次債權人會議召開之前管理人如果決定繼續債務人的營業是可以借新的借款,那麼這筆借款又借了一百萬,這又是一筆新債,這個債在受理之後,因為是管理人決定為營業借款,而這個借款是為了使債務人能夠順利地經營下去營業下去,他如果營業下去的話會對誰有好處呢?既有的現在的全體債權人,所以那筆新的營業借款的性質是列入到共益債務的一個性質。


***破產費用和共益債務如何清償

第一隨時發生隨時清償

第二債務人財產不足以清償的話破產程序就終結

你連破產費用都不夠還的話什麼職工工資、稅通通都不管了,這個程序就終結了,下面第三破產費用更加優先清償,債務人財產不足以同時清償破產費用和共益債務先還破產費用,在清償中有兩句話:

第一句話,是對外按順序

第二句話,內部按比例什麼是按比例呢?

債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的按照比例清償,三是指到不足以清償費用和債務的應當先還破產費用,第四個小點是指不足以清償費用和共益債務了按比例清償。

舉例像小栗子營造廠被法院受理破產,企業的共有財產是10萬塊錢,破產費用18萬,共益債務40萬,他的財產不夠還破產費用,還的話就應該是程序終結以後就都不管了,什麼共益債務等等都不再管,但是程序終結是指以後都不管,而現在欠了18萬的破產費用要還,那麼費用怎麼還?

現在破產費用假設有好幾項,比如訴訟費用2項,每一項都是3萬,欠的管理人的工資也是3萬,那麼在這呢對於後面的程序是終結,可是破產費用中的每一項還要還結果呢,你有18萬的破產費用,可是你只有10萬,那麼每一項是如何還呢,這是個內部就按比例來清償,那麼每一項就是還10萬乘以三分之一還完之後十萬塊錢都分完了,後面程序也就終結掉了,另例如營造廠被受理破產,財產是10萬、破產費用是8萬、共益債務是8萬,所以說在這財產呢是不夠還破產費用加共益債務的,這種情況下怎麼還?對外按順序順序排在第一位的是破產費用,排在第二的是共益債務,三是職工工資,再往後才是稅,所以說現在這個10萬塊錢的財產先還8萬的破產費用全給他還了,破產費用一分錢都不少還完破產費用之後現在還剩兩萬,兩萬再還共益債務可是呢共益債務,假設我們中間是兩項,因為共益債務一共八項,假設這兩項一項是無因管理,一項是不當得利各有四萬,可是財產只有多少錢的呢?兩萬塊錢,那麼這兩項怎麼還呢?內部又是按比例也就是不當得利是四萬,無因管理也是四萬各還二分之一,二萬乘以二分之各拿一萬就走了,那麼這樣的話,整個債務人財產十萬全部還完,這個程序也是終結,之後的就不再還了,其實整個破產中間他的清償都是一個對外是順序,對內內部是按比例順序的話,這個財產先還破產費用還完破產費用,還有剩下的才會落到共益債務,還完共益債務,還有剩下的落到職工工資還完工資全部還完,有剩下的才會落到稅,這是對外按順序,那麼內部呢破產費用中的每一項共益債務中的每一項再按什麼呢,按照全額的比例來進行清償,這是關於破產費用的範圍,共益債務的範圍以及了他的清償。

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