白話中國大陸破產法(四)?了解大陸法令,降低經營風險|中國大陸商務法律|海內外商標、著作權註冊申請|賀田網

更新日期:2020年3月20日

***破產管理人

首先破產管理人一再強調定性是個法定職能機構,所以說管理人既不是為債權人利益也不是為債務人利益服務,他是為了保證破產程序可以順利進行,保證了一個公平公正的一個環境,所以他定性是個法定職能機構:

第一管理人是由誰來任命?由法院指定

第二債權人會議不能直接換管理人,他只能申請法院予以更換,是因為這的管理人不是為你債權人服務的,他是法定職能機構,所以說債權人會議只能是申請法院予以更換,這是非常重要的兩個點可任命第一由法院指定,第二債權人會議申請更換,第三個問題是管理人的職責,管理人他又是一類非常重要的機構,管兩大類問題:

第一接管財產第二是接管經營管理權

相當於這個營造廠破產之後,他的董事會成員、監事會、股東會都別工作了,通通由管理人來管,為什麼他的董事會不工作呢,你管不好,你已經把錢給弄破產了,而且到了最後利益衝突那麼大,那麼這種情況下由獨立的第三方來進行管理,這的管理人第一大類是對財產的管理,職權中問題:



第一、接管債務人的財產

營造廠被受理破產由管理人列財產清單,凍扣查的財產有多少

第二、調查財產狀況製作財產狀況報告

第三、管理和處分債務人的財產,什麼叫做處分呢?也就是如果被宣告破產之後、財產要被拍賣變賣然後作價處理,是由管理人來作價處理,所以管理人的職權非常的大

第四、在破產程序前的不正當行為行使撤銷追回權

第五和六的關鍵字特別注意擬訂兩個字

破產宣告之後,擬訂破產的變價方案第六擬訂和執行破產的分配方案,擬訂的訂如果是用這個”訂”的話說明管理人沒有決定權,他只是訂一個草案訂一個方案,因此這個財產如何變價方案、分配方案到底怎麼分,不是管理人去決定,這一塊呢,是由債權人會議去通過財產的變價方案,財產的分配方案通過之後財產變價是以拍賣的方式來變價,而拍賣是由管理人去執行,因此管理人在對財產的管理權中間:

第一、他沒有決定權

就是如何變價、如何分他沒有決定權,方案需要由後面的債權人會議去通過,而管理人只有什麼權利呢?執行權,方案通過之後,我去管理執行,所以管理人是管錢管後,所謂的管錢一進入到破產,企業要訂財產清單要清產核資,這是他管錢,財產方案的通過是由債權人會議去通過,管完錢去處分和執行,

下面第二大類是對經營管理權,管理人職責很大,接管了印章帳簿、文書材料、公章都由管理人去接管,在第一次債權人會議召開之前決定繼續停止債務人的營業,因為我們現在的破產重整程序的重整程序中間一般都是說到這個企業有可能還會要繼續活過來,比如說像大同鋼鐵現在雖然是進入到重整,但是在重整中間鍋爐高爐是不能夠熄火的,如果熄火,萬一重整成功了他要點火,而那個高爐熄一次火點一次火可能就是上千萬,所以說他就算進入破產程序,他一些必備的生產經營還是要維繫的,所以在第一次債權人會議召開之前到底要不要繼續這個營業是由管理人決定,但第一次召開之後由誰來決定?由債權人會議決定,因為你現在還沒有開會嘛,沒有開會之前是管理人來決定,第四、第七,管理人接受債權申報編制債權表,這個債權申報很多人可能會認為是應該由債權人會議去接受,不是,他在這是向管理人申報債權,而且這個債權表的編制到底欠工商銀行一百萬建設銀行五十萬,債權報表的編制是由管理人去進行編制,在第四特別注意破產法的司法解釋,第二條中間的繼續營業它對應的是司法解釋三的第二條,司法解釋三的第二條,破產申請受理之後經過債權人會議通過,或者第一次債權人會議召開之前經過法院許可,管理人或者自行管理的債務人可以為了債務人繼續營業,另外有關借款部分,第一次債權人會議召開之前,管理人決定可以繼續營業,第一次召開之後就由債權人會議來決定繼續營業,那麼現在要繼續營業的話,可能還要再借一筆錢才夠,這筆新借款的性質是作為共益債務,提供借款的債權人主張按照破產法42條的規定,優先于普通破產債權清償的法院應當支持,也就是這筆新借款定性是共益債務的話,它是具有優先性的,比普通的破產債權優先清償,但是呢,主張優先的權利不能優先于已就債務人特定財產享有擔保的債權清償,也就是這筆為繼續營業新借款的這筆借款,可以優先于普通債權還,但是不能優先于抵押權人是特定物作擔保,不能優先他們來進行清償,所以第七接受債權申報編制債權表在這需特別注意司法解釋三,第八條涉及司法解釋三第七條中間已經生效的法律文書確定的債權,管理人應當確認,他確認債權以什麼為依據呢?是已生效的法律文書來為依據,第二款中間管理人認為法律文書確有錯誤或者等等虛構債權債務,管理人懷疑債權的真實性,應當通過審監程序申請法院或者上一級法院撤銷,這是通過審判監督程序,也就是管理人再去確認債權的時候,原則上是按照生效的法律文書來確認,但是要有合理根據懷疑的話是通過審判監督程序,第八條有關債權,債務人、債權人對債權有異議的話應當說明理由,經過管理人解釋之後仍然不服的話,異議人可以向法院提出確認債權之訴,這個法院是向受理破產的法院提起是一個新的訴訟,所以當事人之間在破產申請受理前訂有仲裁條款的話應當向當時的仲裁機構申請確認債權債務關係,也就是說在製作債權表的時候有人有異議的話,

第一你可以起訴向法院提出債權確認之訴,這是個新的訴訟

但是如果說當時這個債權當時這個糾紛是通過訂有仲裁條款,比如說營造廠欠銀行一百萬,當時在借款合同中約定糾紛是通過仲裁不走訴訟,結果呢這個營造廠被受理破產了,現在債權是五十萬,對此有異議,應該就不是個訴訟問題

訴訟問題是向受理破產的法院,這是個仲裁問題仍然要經過原來的仲裁庭,按照原來的仲裁機構申請確認債權債務關係,司法解釋三出來之後就很明確,意思是說仲裁和訴訟是平行的解決債權債務糾紛的兩種方法,這兩種方法是不可替代的,所以當時有仲裁協議仲裁條款的話,當時的仲裁條款仍然是有效的,即使企業破產了,還是按照之前的仲裁條款來確定這個債權,這是我們講到的這兩個點。


***破產費用和共益債務

首先呢要知道什麼是破產費用和共益債務,這所謂的破產費用包括三大類

第一是破產案件的訴訟費用

第二是管理財產的費用(物的錢)

第三管理人執行職務的報酬

這是關於破產費用