白話大陸合伙企業法(一),普通合伙|中國大陸商務法律|海內外商標、著作權註冊申請|賀田網

更新日期:3月 20

合夥企業法整體來說包括兩大類合夥企業,第一大類是普通合伙、第二大類是有限合伙,而

什麼是普合呢?就是只有一類合夥人普通合夥人,所有的普通合夥人對外承擔無限連帶責任

什麼是有合呢?中間有兩部分合夥人,一部分是普通合夥人承擔無限連帶責任,另外部分是有限合夥人,相當於是有限公司的股東一樣,只以認繳的出資對企業的債務承擔的是有限責任

,下面我們分別來看兩大類合夥企業:

首先聊一下普合,一說到普合的話至少是兩個人,這一點跟個人獨資企業不一樣,就普合來說我們經常說到它的一個特徵是四共,四共是指所有的合夥人共同出資、共同經營、共用收益、共擔風險。

第一共同出資。

第二共同經營這一點是合夥跟公司不一樣的地方,我們說公司的股東有沒有經營權呢?沒有,但是合夥人是自己要參與經營,另外四共中最重要的就是共用收益和共擔風險,因為所有的普通合夥人對外承擔的是無限連帶責任,其中合夥企業它跟公司的最大的區別是在於公司是法人,也就是公司是獨立法人、獨立財產、獨立擔責,如果公司還不了債的話是不需要股東自己掏腰包的,公司會走破產程式但是合夥在大陸民法歸類中是歸入到非法人組織或者是其他組織,所以合夥由於不是法人只是一個組織,因此當合夥企業債務還不了的話,是要由普通合夥人以個人財產對企業的債務承擔無限連帶責任,而公司的股東只需要承擔有限責任,因此它跟公司相同的地方在於都是企業以營利為目的,不同的地方在於公司是法人,而合夥是非法人屬於其他組織。



**合夥企業的設立

普合中的合夥人合夥要求是兩個以上的合夥人,自然人的話要求是完人(具有完全行為能力),因為我們要求合夥人是共同經營的,所以他不能是無民事行為能力人,自然人、法人其他組織可以成為合夥人,大陸的國獨、國企、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體這些人不能成為普通合夥人,國獨、國企雖然它也是屬於法人,但它們為什麼不能成為普合呢?因為大陸國獨、國企、上市公司都不是小企業一旦成為普合它需要承擔的是無限責任,但是它能不能成為有合?可以,是在認繳的出資範圍之內承擔責任,他的損失、風險是可控的,無民和限民不能成為創始的合夥人也不能成為普通合夥人,如果小林原來是正常人後來瘋了的話,這種情況小林要轉化為有限合夥人或者是退夥,但是他不能成為普合因為普合是要從事經營活動,另外法律、行政法規禁止從事營利活動的人不能成為合夥人,其實是講到法官、檢察官公務員是不能夠成為這的普通合夥人。

***合夥協議簽字蓋章之後就生效

這一點跟章程是不一樣的,合夥協議要求有書面的合夥協定,合夥組織作為比公司更小的企業類型法律對它的限制更少,更加強調意思自治。

**出資(錢的問題)

普合的出資可用一句話形容就是三無,它的出資無數額、無形式、無期限,說白了你想用什麼出資就可以用什麼出資,可以用貨幣、實物、知產以及其他財產權利出資,也可以用勞務出資

,這的其它財產權利包括房屋的使用權、實物的使用權,為什麼普合中的出資這麼寬鬆,因為你不管用什麼出資,最後都是要用自己的全部財產、對企業的債務承擔的是無限連帶責任,所以既然責任那麼重就沒有必要再限制前面的出資。

**名稱和經營場所

合夥企業可以在名稱中使用公司字樣,關於普通合夥企業的財產以及財產份額,它的財產不重要因為反正合夥企業沒有獨立的財產權,財產和財產份額是兩個完全不同的概念,財產份額其實相當於有限責任公司中所講到的股權,合夥企業的財產是一個物權,例如設備、機器、實物、房屋等等都是屬於合夥企業的財產,而這的財產份額不是合夥企業所擁有的財產份額,是誰擁有的呀?合夥人,相當於股東擁有持有的股權,所以說財產份額實際上包含著財產性還包含了身份性。

***財產份額的轉讓實質上是主體變更

小林持有合夥企業50%的財產份額,小林把他持有的財產份額轉讓給外人,說明小林就離開合夥企業了,外人成為新的合夥人進來,因此財產份額轉讓和股權轉讓都會涉及到人的一個變更問題,而對於合夥企業來說由於普合具有四共的特徵,最後合夥人承擔無限連帶責任,所以普合這的人合性更強它企業類型更小,又不強調企業的財產,而是強調合夥人之間的風雨同舟生死與共的關係,所以財產份額轉讓應注意以下幾點:

第一合夥人之間轉讓應當通知其他合夥人:

通知是單向的就是我告知你我不需要你同意。

第二合夥人向合夥人之外的人轉讓:

對外轉讓財產份額需要經過其他合夥人一致同意,對外轉讓的話是要求一致同意,不同意的話大天要麼你購買,那如果大天說我又不同意又不購買,它的後果是小林退夥,同等條件下其他合夥人有優先購買權,比較一下普通合夥企業財產份額的轉讓和前面講的有限責任公司,股權轉讓規則其實是不一樣的,合夥人之間是要通知的,有限責任公司股東對外轉要求人數過半數同意,但合夥中就不是過半數了,需要一致同意說明普合的人合性是強於有限責任公司,而有限責任公司的股權轉讓還有一個30日提前告知,如果沒有答覆的視為同意,另外不同意的應當購買不購買的視為同意。

**財產份額的出質

小林把自己的財產份額作為債權的擔保,也就是小林向大天借了10萬塊錢,而擔保物就是他持有的合夥企業的財產份額,結果小林還不了大天的錢,這個時候呢大天可以要求把這個財產行使質權,財產份額為什麼能夠出質?合夥人以他在企業中的財產份額出質的,要經過其他合夥人一致同意,沒有經過其他合夥人一致同意的財產份額出質行為無效,因此給善意第三人造成的損失是由小林就是行為人因為他是出質人承擔賠償責任不適用善意取得的規定,主要是因為人合性,你想小林把財產份額出質是為了作為一個債的擔保,萬一小林還不了大天的錢的話,這個財產份額就要被強執、被拍賣變賣,那麼這樣的話肯定會導致合夥人變更,因此比較嚴它不適用善意取得規定。

**關於善意取得問題

實際上善意取得,首先只針對物權,因為它是物權法的一個規則針對的是動產不動產,2011年公司法司法解釋三出臺之後,善意取得制度擴大到了股權,因為股權具有人合性還具有資合性,另外善意取得制度之前說過第一不適用貨幣,違法所得的貨幣可以出資不適用善意取得,

第二善意取得制度不適用合夥份額,因為合夥份額是典型的人合性。

**普通合夥人離婚關於財產份額的分割

講到是關於婚姻法的司法解釋二第17條,法院審理離婚案件涉及分割夫妻共同財產中,一方名義在合夥中的出資,但是另一方不是合夥人,大前提仍然是在離婚協議中協商一致將這個財產份額比如一人一半或者全部給配偶,那麼在協商一致的情況下只能說明是你們倆協商一致,但我們講合夥還具有人合性,因此不是夫妻雙方協商一致就可以順利取得合夥人資格,這裡須比照對外轉讓:

第一其他合夥人在協商一致的情況下,其他合夥人一致同意配偶取得合夥人的地位就是合夥人資格,所以第一大前提是夫妻先協商一致,並且要求其他合夥人一致同意才能夠讓配偶取得合夥人地位,第二其他合夥人不同意轉讓的可以行使優先受讓權,這個優先受讓權是一個權利它不是義務,不是說不同意的應當購買,是說你有權先受讓這塊財產份額,其他合夥人不同意轉讓,也不行使優先受讓權但是同意小林退夥,就可以給小林結算就你那個財產份額值多少錢然後企業退給你錢,這個錢是可以一人一半的它在這比較有特色的是說到呢,其他合夥人不同意轉讓,不同意小林的配偶原妻進來,如果其他的合夥人說我沒錢我也不優先受讓,另外我還不同意小林退夥,這種情況下視為同意轉讓。

***事務執行和表決的規則

什麼叫做事務執行?相當於公司中的董事會,董事會是一個執行機構在合夥中沒有董事會,所以叫做事務執行人它的執行人相當於是執行董事、董事長,首先聊一下事務執行的規則:

第一合夥人對事務執行享有同等的權利

比如說這個合夥企業中有20個合夥人,理論上20個合夥人是有同等權利的都可以管事都可以當事務執行人,因為我有共同的經營權,但是20個人都同時管事的話這個企業就做不下去了

所以又規定了一些執行方式,這幾個執行方式有共同執行合夥人分別單獨執行、委託執行,有一點要強調執行人必須是合夥人,外人的身份叫做經營管理人而不叫做執行人,執行人有哪些權限呢?

第一對外代表合夥企業

作為合夥企業的法定代表人,事務執行中的權利,也就是代表權,執行人對外代表合夥組織其他有執行人的情況下,其他合夥人不再執行合夥事務,比如說這個合夥企業有五個合夥人,其中選了小林做執行人就是委託執行,那麼選出來小林做執行人的話小林就是企業的代表人,李四和王五不能再去執行事務,如果李四、王五再去執行事務的話是屬於違法的行為。

第二個問題李四和王五以企業的名義對外簽了個購銷合同,依照合同法合同有效,因為小林、李四、王五都是屬於合夥人他是有經營權的,只不過呢誰當執行人是內部確定的,而對外只要是普通合夥人他都是有經營管理權,如果這個合同讓合夥企業造成了損失,是李四需要內部對合夥企業承擔賠償責任,內部他不是執行人執行是違法的但是對外合同有效。

第二個權利監督權

非執行人才有監督權,查閱權就是我們講到的知情權,合夥人有權查閱企業的會計帳簿等等財務資料,因為普合本身就有經營權,所以他要查帳是沒有前置條件的,因為他本身就是一個經營者股東本身並不是經營者。

第三個異議權

只有執行人才能夠有異議權,它是專門針對分別執行的情況下,比如小林、李四、王五都是執行人,說好分別執行,哪麼現在呢小林是執行人之一,他對李四執行事務不滿可以提出異議

而另外如果ABC三個不是執行人,雖然不是執行人但你有監督權,可是沒有提出異議的權利,在這個合夥事務執行權利中間三個權利非常重要,總結一下第一是代表權,第二個重要的權利是查閱權,因為查閱這知情權是整個企業,股東也好、合夥人也好一個最基本的權利,第三個重要的權利是異議權。

**事務執行中的禁限行為

第一禁同業競爭、第二限自我交易,為什麼禁止同業競爭?主要是小林是一個合夥人然後小林又去弄了一個跟合夥企業一模一樣的業務同業競爭,基本上是會損害到企業的利益,所以說在這同業競爭是不允許,原因是小林本身是個普合,他有經營權因此就更加禁止他了,下面自我交易是限制的,但允許協議另有約定或者合夥人一致同意,如果沒有一致同意的話,小林也不得同本合夥企業進行交易,為什麼自我交易要寬鬆一點呢,是因為現在大量的交易條款是格式合同,直接簽字就可以而且是批量合同,所以在這呢並不是一定會對企業造成損失。

第二個問題決議,先有決議再有執行

決議機構相當於是股東會作出了一個決議,然後執行人相當於是董事長、董事會去執行這個決議,一般來說對於合夥是一人一票只要過半數通過就可以,合夥企業的下列事項要經過全體合夥人一致同意,一般事項是過半數,重大事項是一致同意,所謂的重大事項就是三改、三賣;改名、改地、改範圍,賣房、賣人、賣擔保,這些必須經過合夥人一致同意,改名是指改企業的名稱、改地是改變經營場所的地點、改範圍是改經營範圍,賣房是處分不動產,賣人是聘用之外的人擔任經營管理人員。

***利潤分配和虧損的分擔

第一步是先依照協定,合夥協定有約定的話按約定來,第二沒有協議的話是協商,第三協商不成的按實繳的出資比例分,第四如果沒辦法確定出資比例,比如有一些勞務等等沒辦法確定的是平分,這強調的是順序它不是選擇性的關係,協議、協商、實繳、平分有一個不得約定的事項是說合夥協定不得約定將全部利潤分配給部分合夥人或者部分合夥人承擔全部虧損,如果協定有這個條款會導致無效,就會啟動第二步協商了,因此是有法定順序的。

***普通合夥企業和第三人的關係

一涉及到和第三人就會涉及到交易安全,內部協定能不能對外的問題:

1.跟善意第三人的問題:

企業對合夥人執行事務以及對外代表合夥企業權利的限制不得對抗善意第三人,第二合夥人按照約定必須經一致同意才能執行的事務,如果擅自執行給企業造成損失的是內部承擔賠償責任

,比如說合夥協議中間約定小林、大天是執行人,但是小林、大天的執行權只有10萬塊錢,10萬塊錢以下你可以自己決定,超過10萬必須開會一致同意,但現在呢小林他對外簽一個20萬的一個銷售合同,現在的問題是只要第三人是善意的這個合同是有效的,內部協議不對外因為它要維護的是交易安全,另外第二種情況就是剛才講到的賣房是要經過一致同意,擅自就把房子給賣掉的話怎麼辦?

第一賣房合同是有效,只不過呢賣房子對企業造成的損失,內部小林對企業承擔賠償。

2.第二個第三人是合夥普通合夥企業對外如何還債的問題跟債務人的關係,比如說普通合夥企業是一間毛牛餐飲店,結果對外欠債雖然毛牛餐飲店不是獨立法人不獨立擔責,是大陸民法中的其他組織它是有自己的團體財產,所以第一步先是以餐飲店的財產進行清償,合夥企業不能清償的話

普通合夥人承擔無限連帶責任,第三小林承擔無限連帶責任超出他應該分擔的比例,小林對外承擔完了之後內部可向其他合夥人追償。

**合夥人個人的債務

小林是普通合夥小林為了結婚欠了李四是外人欠了10萬塊錢,這個債務跟企業沒有任何關係的是屬於個人債務!對於小林的個人債務的處理規則可用一句話來記,就是兩可、兩不可、兩不可第一是禁抵銷、第二是禁代位,什麼是禁抵銷?什麼是民法中的抵銷、債的抵銷,債的抵銷它的前提是互負債權債務,比如說小林欠李四一萬李四欠小林一萬,債的品質、種類都是相同的債就抵銷了,所以它的大前提是小林和李四互為債權人、債務人,而合夥中間現在要講的一種情況是,小林是餐飲店的合夥人欠李四一萬塊而李四是欠餐飲店一萬塊錢他不是欠小林,不能說欠餐飲店的就等於是欠小林的,所以這的不得抵銷是指小林欠李四的和李四欠餐飲店的二者之間不能夠相互抵銷,第二也不得代位行使小林在企業中的權利,因為一代位就影響到人合性另外兩可指的是小林欠的這10萬塊錢可以怎麼還?

第一可以用收益、第二可以被強制執行,第一小林以他在企業中分得紅,每一年分5000塊錢用這個來還是沒有任何問題的,第二可以被強制執行是指小林和李四的判決已經生效了,然後被法院強執。

**關於入夥和退夥的問題

入夥是說到現在呢大天加入到毛牛餐飲店成為一新的合夥人,而這店又是典型的人合性企業

入夥的話需要一致同意並且簽訂書面的入夥協定,法律後果是入夥了享有同等權利承擔同等責任,新合夥人對入夥前企業的債務承擔的是無限連帶責任,比如大天是2019年1月1日入夥的

結果這筆債是2018年的時候產生的跟大天沒有半毛錢關係,是企業欠的債,那現在大天仍然要對這筆債承擔無限連帶責任,原因就是你現在已經是入夥了。

第二個問題是關於退夥,整個的退夥為聲明退夥和法定退夥,其中聲明退夥又叫自願退夥,它又分兩種情況一種情況是約定了合夥期限,第二種情況沒有約定合夥期限,也就是說理論上叫單方退夥或者是通知退夥,其中第一種情況約定合夥期限比如說合夥期限是一年,或者這個合夥就是我們幾個發起人準備去設立一個公司,公司拿到營業執照這個合夥的期限也就結束了,在合夥企業存續期間,有下列情形之一的可以退夥:

1.出現了協議約定的事由。

2.第二其他人一致同意。

3.第三發生難以繼續參加的事由。

4.第四其他人嚴重違法。

但不管是哪種情況約定合夥期限的話想退夥沒那麼簡單,必須是有這幾個法定事由出現才能退夥,為什公約定合夥期限的話不能說走就走啊?因為約定期限的話比如說你現在合夥期限是一年,第十個月的時候你不想幹了說走就走的話,如果說再去找一個新的人,別人不願意來接,因為外人進來的話只有期限兩個月,第二類沒有約定合夥期限就是要準備把這店當做終身的事業,在這種情況下通知走人就可以走,只要不給合夥企業事務造成不利影響的情況下就可以退夥,但是應當提前30天通知。

法定退夥呢又分為當然退夥和除名退夥:

合夥有下列情形之一當退,當退一共是五種情況。

第一是死亡。

第二是個人喪失償債能,所謂個人喪失償債能力,由於沒有個人破產這個制度,連能力都已經喪失掉。

第三是作為合夥人的法人被吊銷營業執照或者是宣告破產這個歸入到死的範圍。

第四合夥人必須具備相關的資格而喪失這個資格,比如說協議中約定必須是有廚師證才能夠當合夥人結果小林沒有,這個也列入到死的範圍。

第五是合夥人在企業中的全部財產份額被法院強執是歸入到財空的一個範圍。

所以整個的當退就是一個詞人死財空,合夥人被認定為無民或者限民的經過一致同意可以轉化為有限合夥人,沒有經過一致同意的話是退夥,它是說到假設小林現在是無民、限民的話

,這個叫做喪失行為能力或轉或退,另外合夥人死亡會涉及到繼承的問題:

第一對他的財產份額享有合法繼承權的繼承人,要求繼承人有合法繼承權,但不是說他有合法繼承權,就可以直接取得合夥人的資格,他要求是合法繼承權加一致同意,按照協議約定或者是一致同意從繼承開始之日可以取得該合夥人的資格,比如說小林是一個普通合夥人小林死亡的話,他的妻子是屬於合法繼承人,不能直接轉成合夥人,要求是合法繼承權加上一致同意,也就是要符合人合性的要求才能夠取得,繼承人是無民或者限民的話它的處理是或轉或退,小林死亡他的繼承人是他三歲的兒子是一個無民事行為能力人,處理上小林的兒子可以變為有限合夥人,企業也轉為有限合夥企業或者是退,給小林的兒子算錢把錢退給他。

**除名

第一是未履行出資義務,未履行是指一分錢都沒出它不包括未足額履行,如果沒有足額履行就是承擔違約責任的問題。

第二故意重大過失給企業造成損失。

第三執行事務有不正當行為。

最典型的執行中的不正當行為就是同業競爭和自我交易,是給企業造成了一定的損失因此這種情況下是被除名,退夥的話會導致企業的結算。

解散之後清算,這地方只是結算,按照退夥時的企業財產狀況,而退還辦法是商定另外可以退還貨幣也可以退還實物,也就是說小林當時是用一個機器設備出資,退夥的時候可不可以給他折價100萬?可以,退夥時對退夥前的原因發生的企業債務仍然應當承擔無限連帶責任,比如退夥日期是2019年的4月1日,但是這筆債是在2018年一直沒有完還在延續中,就算你4月1日退夥了對之前的債務仍然要承擔無限連帶。

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