白話破產法(二)在大陸搞企業必懂法律?大雄的銅鑼燒店破產了!

更新日期:2019年9月4日

上次有提到大陸破產法的基本概念,這邊繼續來給他探討下去


這邊來探討破產原因

按照大陸破產法第二條企業的破產原因一共是分三大類,要啟動破產程式必須依據一定的法律事實才能啟動;

第一大類叫做不能清償並且資不抵債

所謂不能清償是指下面三種情況同時存在符合不能清償;第一債權債務關係是成立的合同合法有效;第二已到期,第三沒有完全清償,要求這三個條件同時具備且合同已到期沒有完全清償,我們認定為是客觀上不能清償,但是大家想一下僅僅是不能清償能不能啟動破產啊?不能,因為也有可能他現在沒還債經營困難一時周轉不過來,過兩個月就好了,所以說光不能清償還不能破產,必須是不能清償並且資不抵債,而判斷是否不能清償只能針對債務人本身,如果以對債務人的債務負有連帶責任的人沒有喪失清償能力為由主張債務人不具備破產原因的不予支援,比如說現在的大明營造已經是處於一個破產的邊緣,那麼大明營造已經是不能清償,公司向工商銀行借款借了一千萬,就這筆借款大明營造是債務人,但同時有ABC三個公司是作為保證人,因此ABC和大明營造是屬於連帶債務關係,我們不能說ABC三個公司是正常的公司所以就不讓大明營造破產了,因為大明營造到底破不破產只基於誰的事實狀態呢?大明營造債務人自己的事實狀態,你不能說連帶債務人ABC是正常企業就不讓大明營造破產;另所謂的資不抵債是指資產不足以清償全部債務,是說第一個破產原因客觀出現了不能清償債務違約並且資不抵債

我們看一下第二類破產原因是不能清償並且明顯缺乏清償能力

不能清償同樣是出現了債務違約但還要加一個條件,什麼叫做明顯缺乏清償能力呢?

是指出現下列情況之一

按照大陸司法解釋二的內容:

第一資金嚴重不足或者是財產不能變現無法清償債務,也就是說這種情況下它實質上是資可抵債的,財務會計報告中間資產是一百萬,負債是九十萬表面上看起來資可抵債,但是這個資產都是不能變現的是死的,資產不能盤活的,是沒有資金無法清償債務額;

比如說現在的新華書店準備破產,一看資產上面是一億本書,然後呢假設資產是十個億,負債是九億九千萬,表面上看起來資可抵債,但是變現的時候發現所有的書都是毛澤東選集表定價是十塊錢,一本賣的話可能是按斤賣了這種情況所以說他是沒法變現的,這種資產正式說表面上資可抵債但是沒有錢,第一資金嚴重不足,第二法定代表人下落不明,第三法院經過強執還沒法清償,第四長期虧損經營困難扭虧無望,所以說這的明顯缺乏清償能力是指要麼是錢沒了要麼是人沒了,要麼呢是強執不能或者是扭虧無望,就這種情況表面上資可抵債,但是他是沒有清償能力的,講的就是什麼叫做明顯缺乏清償能力。


第三類破產原因是指明顯喪失清償能力的可能性,它是指沒有出現客觀事實也就是還沒有出現債務違約,上兩種都是客觀事實已經出現了債務違約資不抵債這種情況?

第三種情況是這個企業還沒有出現債務違約但是出現了經營危機,這種情況下我們也可以啟動破產,但是由於呢他沒有出現不能清償並沒有對債務人造成實質上的真正影響,是個潛在的影響,所以明顯喪失清償能力的可能性,他只能啟動重整程式,如果是出現債務違約的事實是可以啟動和解、可以啟動重整、清算,但光是出現可能性的話,我們只能啟動重整這是講到的破產原因。

下面總結一下

破產原因是你要啟動破產程式必須要依據的一個事實,不是說還不了錢,這個企業就一定要破產,他必須依據什麼事實呢?三大類第一不能清償且資不抵債,第二不能清償且明顯缺乏清償能力,第三是喪失清償能力的可能性而不是一個客觀事實,如果申請人以沒有預先繳納訴訟費為由對破產申請提出異議不予支持,也就是說現在的三鹿奶粉沒有交訴訟費然後別人說他不能破產這是不支持的原因。


誰可以申請破產?整個法律中間是四類人可以啟動破產

第一大類是債務人,第二大類的是債權人可以啟動破產,第三大類呢是清算人,第四大類是出資人,我們一個個來看一共是四類人

首先看一下第一大類人債務人,申請債務人呢?就是瀕臨破產的這個企業債務人,申請破產的前提是已經出現了破產原因,也就是說大明營造要想說我不活了我要死,他要證明自己出現了不能清償並且資不抵債等等這些原因,為什麼說債務人他要啟動破產必須要有這個非常嚴格的條件呢,是因為大明營造他對自己的生產經營是最瞭解了,他知道自己是不是真的是不能清償資不抵債,因為在現實中間破產很容易被當訴訟策略在用,所謂的訴訟策略就是說,假設這個大明欠了銀行一千萬,銀行告他正在打官司,現在的大明就不想還但是呢他還得起,打官司中突然說我要破產,如果不加以任何門檻限制的話,他一旦啟動破產另外那個案子就要終止,要開始審大明到底是不是破產,這一審沒個一兩年是審不完的,會把另外那個債權給拖黃,所以說呢為了防止把破產作為一個訴訟策略在用,我們說債務人你要想自己死的話必須要提供證據,也就提供已經是具備破產原因,這個條件是比較嚴格的。

下面債務人可以三選一

他根據自己的經營情況來選擇或者重整,還是和解、清算好,他是可以三選一的,這強調的是

只有債務人可以申請和解。

第二大類人我們看一下債權人,債權人是指對方欠了銀行的錢,銀行可以申請破產,債權人可以申請是二選一,他可以申請重整或破產清算,債權人不能夠啟動和解程式,只能啟動重整或清算,債權人申請破產的話對他的債權是有一定的要求的,如果說對方想申請破產,第一要提交債務人不能清償,我們剛才講過什麼叫做不能清償啊,第一債權債務關係成立,第二債權債務已到期,第三是沒有清償,所以在這呢債權人你要提交不能清償的證據,實際上只要提交什麼呢,第一合同是正常的合同,第二合同已經到期了,第三你沒有還我,所以他只需要證明債權的這個情況,大家想一下按照這個法條的話,債權人要不要證明債務人已經具備了破產原因

他沒法證明根本證明不了,你想你這個銀行要去證明大明公司已經資不抵債等等,他根本連帳號都看不到怎麼去證明啊,所以在這兒,債權人啟動的條件要寬一些,他只需要證明不能清償到期債務的證據,債權人不需要證明債務人具備破產原因,關鍵是證明不了,但是債務人呢

是要證明自己具備破產原因的。這是第一個條件下面第二個條件是要求債權是個合法有效的債權額與財產給付為內容可以強制執行且已到期,總而言之,債權不能過了訴訟時效內的債權,要求是一個有效的債權,和解對債權人沒有太多的利益可得,和解只是求債權人當時的錢能不能就少要點或者就利息免了或者就拖一拖,他不像重整可能會出現債轉成股,所以說能和解對債權人並沒有太多的好處,這樣的話債權人就沒有動力去和解,但他有動力去接你這個盤也有動力去讓你死(清算)也是可以的,所以只有債務人他才有動力去求債權人能不能減一點,這是一個非常重要的點,只有債務人可以啟動和解程式,債權人出資人別的人什麼人都不能啟動和解,因為對別人沒好處;

下面看一下第三類人是清算人,清算人是指已經解散,但是沒有清算或者沒有清算完畢發現資不抵債,這是跟公司法相連的一個問題,我們前面講公司法將公司解散,解散過程中最後向股東分配剩餘財產程式走,但是如果這個公司解散之後發現算不對了資不抵債的話,這樣可以轉入到破產清算額,既然他已經是解散了之後才發現轉入到清算,清算是唯一的選擇,因為企業已經解散了已經死了,所以在解散之後的清算轉破產清算,清算人只能申請破產清算。

第四類人是出資人

大陸破產法第七十條債權人申請對債務人進行破產清算,這個啟動的是債權人而且啟動的是清算程式,他想要大明營造死就這麼一個意思,在法院受理之後宣告破產之前這個時間點,受理之後1月1號受理,宣告破產6月1號宣告,在1月1號到6月1號這個時間段之內債務人或者占到註冊資本十分之一以上的出資人就是我們講到的大股東占到註冊資本10%的股東,他可以向法院只能申請重整,公司法提到過股東沒有經營權,所以作為股東只是投資方,而股東是不能夠直接干涉誰讓這個企業去破產,所以原則上出資人不能直接啟動任何一個破產程式,而這個法條講的是什麼呢,他不是直接申請他是講一個企業的程式轉換,那麼是由誰來申請?債權人他申請的是什麼程式呢?是破產清算的程式,一旦這個企業到了破產他不能還的了債,資不抵債已經要破產了,所以到了破產這個程式中股東是血本無歸,他的出資是肯定拿不回來了,反正拿不回來打了水漂,死馬當作活馬醫,我再投二十個億看看能不能把他救活,就這個意思反正是拿不回來了嘛,所以說我們在這呢就再給了股東的一個權利允許你接盤,因為你在這裡只能啟動重整。

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